LA RESPONSABILITA’ SANITARIA

ASPETTI COMPARATISTICI CON LA  COMMON LAW

                                            di

 

                   Avv. CATERINA  TOMASELLO

                     

 

                  Research Fellow of  Law of Torts

             ALBANY INTERNATIONAL SCHOOL

                                   (USA-UK)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUZIONE

L’argomento della responsabilità sanitaria o responsabilità medica non può prescindere dall’analisi delle varie tipologie di responsabilità in cui può incorrere il professionista nell’esercizio della propria attività lavorativa.

Si tratta di responsabilità tutte connesse e consequenziali agli elementi qualificanti l’attività medica, attività di carattere intellettuale improntata, oltre che ai generali canoni di diligenza e prudenza, alle specifiche regole (c.d. leges artis) del settore di riferimento del professionista ed al carattere strettamente personale della prestazione ai sensi dell’art. 2232 c.c.

L’ars medica si qualifica, infatti, in autonomia e discrezionalità di esecuzione (specialiter tecnica) delle prestazioni sanitarie anche laddove si inserisca all’interno di una Struttura e di un rapporto di lavoro di tipo subordinato.

Il presenta lavoro si indirizzerà, pertanto, all’analisi giuridica delle diverse figure di responsabilità medica non prescindendo dall’esame dell’evoluzione normativa in materia e della recente giurisprudenza intervenuta.

Ci si occuperà, infine, di analizzare gli aspetti comparatistici in materia di responsabilità sanitaria tra il nostro ordinamento e quelli di common law.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAPITOLO I

LA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE DEL MEDICO NELLE SUE VARIE TIPOLOGIE

Il contenzioso presente nei nostri Tribunali con riferimento al tema della responsabilità medica è notevolmente aumentato negli ultimi tempi e questo dato è riscontrabile sia nel settore civile che in quello penale.

Tale stato di cose ha suscitato un notevole interesse sull’argomento sia dal punto di vista dottrinario che, ovviamente. Giurisprudenziale.

Lo stesso legislatore ha sentito il bisogno di intervenire per riformare la materia introducendo degli aspetti nuovi che si analizzeranno nel corso del presente lavoro.

Partendo dal dato generale, il Sanitario nell’esercizio delle proprie mansioni professionali incorre in responsabilità nelle seguenti ipotesi:

- inosservanza degli obblighi e/o dei divieti imposti al medico dalle norme che disciplinano la professione;

- trasgressione dei doveri d’ufficio e/o di servizio connessi al rapporto di lavoro subordinato eventualmente esistente tra il medico a la struttura Ospedaliera e/o di cura pubblica o privata;

- inadempimento delle obbligazioni nascenti direttamente dal contratto di prestazione d’opera nei confronti del paziente privato;

- errore di diagnosi, cura e assistenza da cui derivi un danno al paziente.

Ne consegue che il medico può incorrere in responsabilità di tipo disciplinare, penale e civile.

1.1 RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE

La responsabilità disciplinare riguarda i medici che operano alle dipendenze di Enti pubblici o privati e deriva dalla inosservanza o violazione dei doveri di ufficio (dovere di fedeltà, dovere di obbedienza, dovere di segretezza, dovere di imparzialità, dovere di onestà, etc.).

Tale forma di responsabilità risulta regolata da disposizioni speciali contenute nel contratto di pubblico impiego.

La violazione di tali disposizioni speciali comporta l’applicazione di sanzioni di carattere amministrativo comminate dal Dirigente della Struttura o dal Direttore dell’Azienda a seguito dell’esperimento di un procedimento disciplinare interno.

La responsabilità disciplinare può anche riguardare la trasgressione di norme contenute nel Codice di Deontologia medica e riguardare, in tale ultimo caso, tutti i medici iscritti all’Albo Professionale. In questa ipotesi la sanzione viene comminata dal Consiglio dell’Ordine dei medici di appartenenza  e può concorrere con altro illecito giuridico di altra natura.

 

 

1.2 RESPONSABILITA’ PENALE

La colpa penale, in generale,  è una figura di difficile inquadramento in  quanto ricca di spazi vuoti che l’interprete è tenuto, di volta in volta, a colmare.

In particolare, quando si tratta della colpa medica ci si ritrova di fronte ad una figura in cui tra la condotta tenuta dal professionista (indagato / imputato) e l’evento dannoso (procurato al paziente) di solito intercorre un notevole lasso di tempo durante il quale possono susseguirsi catene causali non conosciute o non conoscibili ma, certamente, indispensabili ai fini di una corretta valutazione della colpa.

Facendo un salto nel passato, quando i processi penali a carico dei medici erano di numero esiguo, la giurisprudenza riteneva rilevante ai fini della responsabilità penale medica solo la colpa grave, ossia quella derivante da inescusabilità dell’errore o da ignoranza dei più elementari principi dell’esercizio dell’attività sanitaria.

Tale orientamento giurisprudenziale era anche supportato dall’intento di rispettare il principio di unità dell’ordinamento giuridico nel senso che uno stesso comportamento non poteva essere considerato civilmente lecito e penalmente illecito.

Il citato orientamento, nel tempo, è stato superato dalla stessa giurisprudenza della Corte di legittimità che ha negato l’applicabilità dell’art. 2236 c.c. (“se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave”) al diritto penale riconoscendo che, in tale ambito, debbano trovare accoglimento solo i criteri penali della colpa di cui all’art. 43 c.p.

A questo punto, occorre trattare i punti principali della responsabilità penale, almeno quelli collegati con la problematica medica e, successivamente, analizzare le modifiche introdotte dalla Legge 8 novembre 2012, n. 189, di conversione del decreto legge 13 settembre 2012 n. 158 recante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute (c.d. Decreto Balduzzi) di cui si accennava poc’anzi.

La responsabilità penale del medico sorge quando la violazione dei doveri professionali costituisce ipotesi di reato prevista e punita dal codice penale o sia punita dalle disposizioni contenute nel TULS (Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza).

Tale responsabilità può essere dolosa o colposa, commissiva o omissiva, e può configurare reati comuni – come i reati di lesione personale e omicidio – o reati c.d. esclusivi (es. falsità ideologica o omissione di referto).

La responsabilità penale medica dolosa si configura in caso di comportamenti volontari e coscienti tali da presupporre il dolo. Si pensi, ad esempio, al reato di omissione di referto, o di interruzione illecita della gravidanza, omissione di denuncia obbligatoria.

La forma più comune di responsabilità medica, nel settore penale, è, però, costituita dalla responsabilità colposa che, ai sensi dell’art. 43 c.p., si configura allorquando un medico, per imperizia, negligenza o imprudenza cagioni, senza volerlo, danni al paziente.

La colpa può essere:

·      Grave quando non viene usata la diligenza, prudenza e perizia propria di tutti gli uomini (in tal caso si parla di colpa inescusabile);

·      Lieve quando non viene usata la diligenza, prudenza e perizia proprie dell’uomo di media capacità;

·      Lievissima quando non viene usata la prudenza, diligenza e perizia degli uomini dotati di superlativa oculatezza e prudenza.

I processi penali per responsabilità medica, come detto, crescono in numero esponenziale.

Per questo l’intervento normativo non ha potuto trascurare di trattare la responsabilità medica sotto lo specifico aspetto del diritto penale, pur essendo (questo aspetto) non previsto nel primo testo del decreto legge. Il recente intervento normativo citato, Decreto Legge Balduzzi, all’art. 3, comma 1, testualmente recita:

“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. . Il Giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

È evidente che la norma esclude la rilevanza penale della condotta del medico che si collochi all’interno delle linee guida o di virtuose pratiche mediche.

In sostanza, si introduce una ulteriore limitazione nell’ambito della colpa grave, entro cui si vuole contenere la responsabilità penale qualora siano state rispettate le indicazioni fornite dalla comunità scientifica.

Si tratta di una sostanziale esenzione di responsabilità penale (da alcuni autori definita depenalizzazione) di comportamenti eseguiti in conformità alle c.d. linee guida.

Sul punto la dottrina si è divisa: alcuni autori hanno valutato tale norma come intento di standardizzare le pratiche burocratiche dell’attività medica con il rischio di portare avanti quella medicina difensiva che, invece, deve essere eliminata anche perché in contrasto con precisi doveri deontologici.

Altra parte degli studiosi, invece, ha inteso, più correttamente, che il legislatore abbia voluto favorire la conoscenza e l’applicazione degli strumenti diagnostico terapeutici frutto del lavoro scientifico accreditato, ciò senza rinunciare, ovviamente, a quella autonomia che contraddistingue una  attività professionale diretta alla salvaguardia della tutela della salute e della vita.

Al fine di comprendere al meglio la ratio legis è importante dedicare un piccolo approfondimento alla definizione delle “linee guida”.

Esse costituiscono raccomandazioni di comportamento clinico elaborate attraverso una revisione della letteratura scientifica al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità di diagnosi e cura più appropriate in specifiche situazioni cliniche.

Lo scopo delle linee guida è, quindi, quello di fornire al medico un prezioso strumento, valido per la generalità dei casi, idoneo a migliorare il trattamento ed il livello delle prestazioni sanitarie. Ciò, tuttavia, non deve e non può comportare il rischio di una rinuncia alla individualità della prestazione professionale, come se fosse normalizzato un esonero da responsabilità.

Gia prima dell’intervento legislativo, infatti, la Corte di Cassazione aveva saputo anticipare tale orientamento statuendo che: “Le linee guida non sono, da sole, la soluzione dei problemi… un comportamento non è lecito perché è consentito, ma è consentito perché diligente”.

Cass. 22/11/2011 n. 4391.

Dal canto suo, la dottrina ribadisce il medesimo pensiero.

Si dice che le conoscenze scientifiche non sono sufficienti da sole a fare di un medico un bravo professionista, che il protocollo non può avere valore assoluto.

Le linee guida, insomma, andranno sempre rapportate alle conoscenze che ogni medico può ricondurre alla propria esperienza professionale e, soprattutto, confrontate con il caso clinico di volta in volta in esame.

In sostanza, tali linee guida costituiscono importanti criteri di valutazione della colpa del sanitario nel diritto penale ma non rappresentano una certezza in quanto l’osservanza di esse non è sempre ragione di esonero da responsabilità del medico (nei casi in cui le situazioni concrete sono tali da suggerire la necessità di discostarsi dalle linee guida) e, d’altro canto, la loro inosservanza non costituisce la prova automatica di una condotta colposa (caso in cui il discostarsi da esse è il miglior modo per assicurare una efficace tutela del paziente nel caso specifico di un certo quadro clinico).

Altro problema giuridico correlato alla responsabilità penale del medico ai sensi dell’art. 3, comma 1, del decreto Balduzzi riguarda l’ampiezza della limitazione della responsabilità stessa.

Secondo alcuni commenti, la norma dovrebbe essere interpretata nel senso di riconoscere la responsabilità penale per i reati di omicidio e di lesioni personali nei confronti del medico che si è attenuto alle linee guida mentre avrebbe dovuto discostarsene per la particolarità della situazione clinica del malato; in tali ipotesi, però, la responsabilità penale dovrebbe essere affermata soltanto in caso di colpa grave, quando, cioè, la necessità di discostarsi era macroscopica.

A tale orientamento, corretto, va aggiunta l’ipotesi in cui il medico, con colpa lieve, abbia errato nella esecuzione delle linee guida.

Andando, ora, ad esaminare la giurisprudenza che è susseguita alla entrata in vigore della norma in esame, appare importante indicare una sentenza della Quarta Sezione penale della Corte di Cassazione chiamata a stabilire se la disposizione di cui all’art. 3, comma 1, abbia determinato la parziale abrogazione delle fattispecie colpose in materia sanitaria.

La Corte ha dato una risposta affermativa stabilendo che ci troviamo in presenza di una abolitio criminis che dovrebbe avere una natura particolare e diversa rispetto alla abolitio criminis che elide totalmente il reato e che produce l’effetto di far cessare l’esecuzione e gli effetti penali delle sentenze di condanna passate in giudicato.

Nella fattispecie in esame, infatti, dato che, per giurisprudenza di legittimità, al Giudice dell’esecuzione è preclusa ogni rivalutazione nel merito del compendio probatorio, il giudicato non potrebbe essere revocato ove dalla sentenza definitiva di condanna non emergesse che il medico nello svolgimento della sua attività si è attenuto a linee guida e che ha agito con colpa lieve.

 

 

1.2.2 DUBBI DI COSTITUZIONALITA’ DELL’ARTICOLO 3, COMMA 1, LEGGE BALDUZZI

L’articolo di legge oggetto del presente esame presenta almeno due potenziali aspetti critici rispetto ai quali potrebbero ravvisarsi possibili profili di incostituzionalità.

Il primo di essi attiene al fatto che la sfera operativa dell’intervento di riforma è limitata alla categoria degli operatori sanitari per cui la limitazione di responsabilità di cui si è detto per l’ipotesi di colpa lieve è destinata ad operare in via esclusiva nei loro confronti.

Tale stato di cose può essere ritenuto in violazione del principio di uguaglianza sostanziale sancito dall’art. 3 Cost.

Già alcuni autori hanno provato a risolvere la criticità sulla scorta della peculiarità dell’attività del medico.

Ma tale giustificazione non regge a legittimare una eccezione in tema di responsabilità colposa: non può, infatti, disconoscersi che esistono molte altre attività, oltre quella medica, il cui svolgimento comporta rischi altrettanto gravi per la vita o l’incolumità delle persone che richiederebbero, in tema di colpa, un trattamento simile a quello previsto per i sanitari dal decreto Balduzzi.

A giustificazione almeno parziale della limitazione di cui alla normativa in esame, si invoca, da parte di altri autori, il carattere del tutto singolare dell’esplicito riferimento alle linee guida e alle buone pratiche, elementi certamente non rinvenibili nelle altre attività pericolose e socialmente utili.

Un secondo aspetto di potenziale criticità è costituito dall’elevato grado di indeterminatezza dell’art. 3 citato.

Lo stesso, infatti, da un lato, non fornisce i parametri di giudizio in base ai quali valutare i crismi di scientificità delle linee guida e delle buone pratiche; dall’altro, non tratta i criteri valutativi secondo cui ricostruire il concetto di colpa grave che, quindi, rimane indefinito, suscettibile di oscillare tra la dimensione soggettiva e quella oggettiva, nonché tra negligenza, imprudenza ed imperizia.

Il Tribunale di Milano ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3 della Balduzzi affermando che la disposizione censurata - escludendo la responsabilità per colpa lieve del sanitario che si attenga a linee guida e a buone pratiche accreditate - introdurrebbe "una norma ad professionem delineando un'area di non punibilità riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi". In particolare, l'ordinanza eccepisce come "la formulazione, la delimitazione, la ratio essendi, le conseguenze sostanziali e processuali di tale area di non punibilità appaiono stridere con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost.".

1.2.3 CASISTICA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ MEDICA PENALE DOPO L’ENTRATA IN VIGORE DEL DECRETO BALDUZZI

Colpa penale del medico in ambito di visita collegiale - lavoro in equipe.

Il medico che partecipi alla visita collegiale non può essere esonerato da responsabilità ove ometta di differenziare la propria posizione, rendendo palesi i motivi che lo inducano a dissentire dalla decisione presa dal direttore del reparto di dimettere il paziente. (fattispecie in cui è stata ritenuta la responsabilità del chirurgo per decesso del paziente che, nonostante presentasse sindrome dolorosa, veniva prematuramente dimesso senza aver eseguito le opportune indagini diagnostiche).

Corte di Cassazione , Sez. IV, penale, 20/06/2013 n. 26966.

Errore diagnostico

L’errore diagnostico si configura non solo quando, in presenza di uno o più sintomi di una malattia, non si riesca a inquadrare il caso clinico in una patologia nota alla scienza o si addivenga a un inquadramento erroneo, ma anche quando si ometta di eseguire o disporre controlli e accertamenti prudenzialmente doverosi ai fini di una corretta formulazione della diagnosi.

L’evento, in particolare, trova senz’altro verificazione ogni qualvolta, come nella specie, non sia esigibile l’inquadramento della presentazione clinica in una malattia ben precisa a causa  della riconducibi9lità della sintomatologia a diverse branche della medicina e, per questo, si richieda al medico di riconoscere la gravità della situazione morbosa e l’urgenza di intervenire, anche con il trasferimento del paziente presso una struttura idonea. Nella specie, al contrario, il trattamento posto in essere dall’imputato, conseguente a una diagnosi errata e superficiale, in quanto non preceduta dai necessari accertamenti, determinava un intervento insufficiente e un esito letale del paziente. Si impone, pertanto, l’affermazione di penale responsabilità in ordine al contestato reato di omicidio colposo.

Tribunale di Firenze, Sez. I Penale, 7 maggio 2013 n. 2040.

Depenalizzazione parziale degli artt. 589 e 590 c.p.

In tema di responsabilità medica, l’art. 3 della Legge n. 189/2012 esclude la rilevanza della colpa lieve a quelle condotte che abbiamo osservato linee guida o pratiche terapeutiche mediche virtuose, purchè esse siano accreditate  dalla comunità scientifica. (Nella specie, la Suprema Corte ha osservato che la norma ha dato luogo ad una abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 c.p., avendo ristretto l’area del penalmente rilevante individuata da questi ultimi e avendo ritagliato implicitamente due sottofattispecie , una che conserva natura penale e l’altra divenuta penalmente irrilevante).

Corte di Cassazione, sez. IV, penale, n. 16237/2013.

 

Linee guida

In tema di responsabilità medica, le linee guida – provenienti da fonti autorevoli, conformi alle regole della miglior scienza medica e non ispirate a esclusiva logica di economicità – possono svolgere un ruolo importante quale atto di indirizzo per il medico; esse, tuttavia, avuto riguardo all’esercizio dell’attività medica che sfugge a regole rigorose e predeterminate, non possono assurgere al rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma dell’art. 43 del codice penale (leggi, regolamenti, ordini o discipline), non essendo né tassative né vincolanti e, comunque, non potendo prevalere sulla libertà del medico, sempre tenuto a scegliere la migliore soluzione per il paziente. D’altro canto le linee guida, pur rappresentando un utile parametro nell’accertamento dei profili di colpa, riconducibili alla condotta del medico, non eliminano la discrezionalità giudiziale insita nel giudizio di colpa; il Giudice resta, infatti, libero di valutare se le circostanze concrete esigano una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida. Pertanto, qualora il medico non rispetti le linee guida il Giudice deve accertare, anche con l’ausilio di consulenza preordinata a verificare eventuali peculiarità del caso concreto, se tale osservanza sia stata determinante nella causazione dell’evento lesivo o se questo, avuto riguardo alla complessiva condizione del paziente, fosse, comunque, inevitabile e, pertanto, ascrivibile al caso fortuito.

Corte di Cassazione, sez. IV, penale, n. 35922/2012.

 

Prestazione professionale – colpa generica e colpa specifica

In tema di responsabilità per colpa generica e per colpa specifica, una volta che un paziente si presenta presso una struttura medica chiedendo l’erogazione di una prestazione professionale, il medico, in virtù del contratto sociale, assume una posizione di garanzia della tutela della sua  salute e anche se non può erogare la prestazione richiesta deve fare tutto quello che è nelle sue capacità per la salvaguardia dell’integrità del paziente.

Non basta, dunque, semplicemente consigliare al paziente una diversa struttura, omettendo di inquadrare la situazione clinica e, quindi, di consentire ai sanitari successivi di avvalersi di una valutazione specialistica.

Corte di Cassazione, Sez. IV, penale, n. 13574/2012.

Nesso causale tra la condotta del sanitario e l’evento

Il nesso causale tra la condotta del sanitario e l’evento di danno può ritenersi sussistente nella sola ipotesi in cui, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica, si accerti che, ipotizzandosi come non realizzata la condotta doverosa (e, nel caso di reato omissivo, ipotizzandosi come non realizzata la condotta umana) impeditivi dell’evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva.

Non è, dunque, consentito dedurre automaticamente, dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica, la conferma o meno dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il Giudice è tenuto a verificare la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze di fatto e dell’evidenza disponibile, cosicché, all’esito del ragionamento probatorio, che abbia escluso anche la interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo, con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica. In tale contesto, quindi, la insufficienza, la contraddittorietà e la incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, e dunque il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva o commissiva di cui si tratta, rispetto ad altri fattori interagenti sulla produzione dell’evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio del giudizio. (Nella specie, rilevato che, anche secondo i consulenti dell’accusa, l’adozione tempestiva dei comportamenti omessi non avrebbe ragionevolmente modificato il decorso della malattia, deve escludersi la prova del nesso causale tra le loro omissioni e il decesso del paziente).

Tribunale di Bologna, sez. penale, sentenza n. 1657/2013.

Ancora sul nesso di causalità

Ai fini dell’accertamento del nesso di causalità è necessario individuare tutti gli elementi concernenti la causa dell’evento, in quanto solo la conoscenza, sotto ogni profilo fattuale e scientifico, del momento iniziale e della successiva evoluzione della malattia consente l’analisi della condotta omissiva colposa addebitata al sanitario per effettuare il giudizio controfattuale e verificare se, ipotizzandosi come realizzata la condotta dovuta, l’evento lesivo sarebbe stato evitato aldilà di ogni ragionevole dubbio. (La Suprema Corte ha censurato la decisione con cui il Giudice di appello ha affermato, in ordine al reato di lesioni personali gravi, la responsabilità dei medici per non aver rimosso, nel corso di un intervento chirurgico, la garza dall’addome del paziente – omettendo di esaminare le doglianze degli appellanti relative all’assenza di dette garze presso la struttura sanitaria in cui venne eseguito l’intervento, alle specifiche patologie del paziente e all’eventualità che le ste4sse avessero richiesto esami strumentali endoscopici cui ricollegare la presenza della garza.

Corte di Cassazione, sez. IV penale, n. 43459/2012.

 

 

 

 

CAPITOLO II

RESPONSABILITA’ CIVILE DEL MEDICO

La responsabilità civile è diretta conseguenza giuridica di un comportamento illecito che può insorgere nell’esercizio dell’attività medica e, dunque, nel rapporto medico - paziente.

Un rapporto, quello medico - paziente , che se coinvolge  il singolo medico che ha posto in essere la condotta colposa, laddove reso  da parte del Sanitario a favore di  un cliente privato o in regime di attività libero professionale intramoenia, concorsualmente coinvolge  la Struttura Sanitaria ove il paziente ha avuto accesso ed in seno alla quale il medico presta servizio.

Trattasi di responsabilità che può essere  diretta ed indiretta, perché consistente nella violazione dell'obbligo di rispondere del fatto illecito proprio o, diversamente, dell'obbligo di rispondere del fatto illecito altrui, come nel caso di danni causati da incapaci, minori, allievi o apprendisti (art. 2047 c.c., 2048 c.c., culpa in vigilando), dai collaboratori (art. 2049 c.c., culpa in eligendo) o dagli ausiliari (art. 1228 c.c.).

Con riferimento alla c.d. culpa in eligendo, essa attiene alla colpa del primario consistente nella cattiva scelta del preposto. Si può, quindi, ravvisare una responsabilità penale del capo equipe, quanto meno in corcoro con quella di colui che ha direttamente cagionato l’evento dannoso, ogni qualvolta sia venuto meno a quella attività di selezione  del proprio personale in funzione delle capacità dei singoli, di vigilanza critica e di correzione del lavoro svolto.

Si parla, invece, di culpa in vigilando con riferimento ai compiti di verifica che la legge assegna al primario sulla prestazione dell’attività diagnostica, di cura da parte dei suoi collaboratori e delle direttive da lui impartite.

A livello normativo sia che si  tratti di una casa di cura privata che di un ospedale pubblico sono sostanzialmente equivalenti gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi  ed anche nella giurisprudenza si riscontra detta equiparazione quanto al regime della responsabilità civile; tra l’altro si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria. Come ogni forma di responsabilità civile, in presenza di un provato rapporto consequenziale tra fatto illecito ed evento, essa soggiace alla logica  risarcitoria , trovando nel risarcimento del danno, il suo rimedio tipico.

Tre sono i fondamentali tipi di  responsabilità medica, per come ricostruiti nel tempo dalla dottrina e giurisprudenza: responsabilità contrattuale, responsabilità extracontrattuale e  responsabilità contrattuale da “contatto sociale”.

 

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

La responsabilità contrattuale sulla base del disposto di cui all'art. 1173 c.c. si applica nei casi di convenzione contrattuale fra struttura pubblica e/o privata e/o medico ed il  paziente.

La prestazione del medico appartiene alla categoria delle c.d. obbligazioni di mezzi (e non di risultato) ed in quanto tale consiste nel dovere di porre in essere un comportamento professionalmente adeguato, espressione della diligenza che lo standard medio di riferimento richiede, non essendo, al contrario, tenuto a far conseguire al paziente il risultato sperato, consistente nella guarigione.

Dunque, il mancato raggiungimento del risultato potrebbe costituire danno solo ove consequenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione dell’attività sanitaria. L’inadempimento, o l’inesatto adempimento, consiste, infatti, nell’aver tenuto un comportamento non conforme alla diligenza richiesta.

La norma di riferimento per determinare la responsabilità del medico sarà, quindi, quella di cui all'art. 1218 c.c. s.s. (“ il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”), con i temperamenti offerti dall'art. 2236 c.c., che dispone che il Sanitario risponde, in caso di problemi tecnici di speciale difficoltà, solo in caso di dolo o colpa grave, in considerazione delle peculiarità della prestazione intellettuale.

Va da sé che, come ebbe a ritenere la Giurisprudenza pronunciatesi in merito, la diligenza cui è tenuto il Sanitario nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale non è soltanto quella del buon padre di famiglia, di cui all'art. 1176 comma 1 c.c., ma è, piuttosto, quella qualificata richiesta dalla specifica natura dell’attività esercitata, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo.

L’espressione tipica di tale diligenza qualificata è la perizia, intesa come conoscenza e applicazione di quel complesso di regole tecniche proprie della categoria professionale d'appartenenza; regole di natura essenzialmente cautelare tese a descrivere l’ambito del c.d. rischio consentito e, per l’effetto, l’ambito di liceità dell’intervento.

Ovviamente nelle varie discipline specialistiche, anche all’interno della stessa attività professionale medica, la perizia si caratterizza in modi parzialmente diversi, a seconda dello standard medio dello specialista di riferimento, fermi, comunque, quei principi fondamentali comuni a qualsiasi ramo dell’attività medica.

Il grado di diligenza, quindi, dovrà essere valutato con riferimento alle circostanze del caso quali, a titolo esemplificativo, l’inadeguatezza delle dotazioni della struttura ospedaliera, colpa c.d. per assunzione del medico inesperto, colpa nell’uso di apparecchiature non idonee e/o per non aver trasferito, con tempestività, il paziente presso una struttura adeguatamente attrezzata per quello specifico intervento,ecc.

In tutto ciò la Giurisprudenza ha avuto cura di precisare che se è legittimo pretendere dallo Specialista uno standard di diligenza superiore al normale, la limitazione di responsabilità non si applica al professionista generico che consapevolmente abbia omesso di consultare uno specialista che avrebbe potuto indirizzarlo, oltre che ad una diagnosi corretta, verso un intervento con conseguenze meno dannose.

Può, dunque, accadere che il medico sia responsabile dei danni cagionati al paziente, anche per la colpa lieve, quando, di fronte ad un caso ordinario, non abbia osservato le regole della comune e/o specifica preparazione professionale e della media diligenza. Rimane, però, fermo il principio che se il danno non è prevedibile, sulla base delle cognizioni tecniche esistenti al momento del sorgere dell'obbligazione, il medico sarà obbligato ai risarcimenti solo in caso di dolo.

Perché sorga la responsabilità contrattuale risarcitoria, è, quindi, necessario che il danno sia configurato come conseguenza immediata e diretta del comportamento negligente del medico. In sostanza, la responsabilità sorge ove il medico abbia prodotto l'evento in maniera che questo sia riconducibile direttamente alla sua condotta, sicché egli non sarà responsabile nella quota dell'intervento eziologico di eventuali concause. Sul piano probatorio le Sezioni Unite della Cassazione, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio, secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dall’onere della prova del fatto estintivo e/o costituito dall’avvenuto adempimento. Applicando detto principio alla responsabilità professionale del medico, ma al pari vale per la responsabilità contrattuale della Struttura Sanitaria, la Cassazione inaugura un nuovo orientamento, secondo il quale “il paziente che agisce in giudizio deducendo pregiudizio dalla prestata attività sanitaria, deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento”. Più precisamente, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario e/o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.

 

 

 

 

           RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE

La responsabilità extracontrattuale ha come riferimento normativo l’applicazione del disposto di cui all’art. 2043 c.c..

Essa non si pone, necessariamente, in un rapporto di esclusività o alternatività con quella contrattuale, considerando che se il libero professionista instaura con il paziente un rapporto di tipo sicuramente, contrattuale, in caso di errore diagnostico o terapeutico potrebbe concorrere sia la responsabilità contrattuale, per inadempimento degli obblighi assunti, che quella extracontrattuale, per danni provocati al paziente con gli eventuali benefici, in questo caso, di quanto previsto all'art. 2236 c.c..

Essa è frutto della considerazione che l’accettazione di un paziente all’interno di una struttura determina l’instaurarsi di un rapporto contrattuale soltanto tra quest’ultimo e l’Ente. A detto rapporto, secondo questo approccio, rimarrebbe terzo il Sanitario di turno che con il malato instaurerebbe un rapporto “giuridicamente indiretto”. In ogni caso, è riconosciuta l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c., in punto di responsabilità.

Ciò che, allora, merita attenzione  è che la responsabilità extracontrattuale, a differenza di quella contrattuale, presenta differenze in ordine al regime della prova, stante il fatto che ove la prima risente di un regime probatorio di favore (per il paziente), la seconda (e cioè la responsabilità extracontrattuale) richiede l'adempimento dell'onere di prova  su ciascuno degli elementi fondanti. È, dunque, richiesta a carico del presunto danneggiato la prova del danno ingiusto, dell'evento dannoso, del nesso causale, del fatto.

Altra differenza importante tra il regime della responsabilità contrattuale e della responsabilità extracontrattuale attiene al termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno che, per la prima forma di responsabilità, è quello ordinario decennale previsto genericamente per le azioni nascenti dal contratto o da atto unilaterale (art. 2946 cod. civ.), mentre il termine prescrizionale del diritto al risarcimento scaturente dall'illecito extracontrattuale è soggetto di regola alla durata quinquennale (art. 2947 cod. civ. ).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DA CONTATTO SOCIALE

La qualificazione extracontrattuale della responsabilità del Sanitario, tuttavia, non è parsa, nella sua evoluzione, convincente, perché ritenuta eccessivamente penalizzante per il paziente, a causa delle conseguenze probatorie ed allo stesso modo  squalificante il rapporto che, effettivamente, si instaura tra il medico ed il paziente stesso.

Nasce, così, nel diritto vivente, la teoria secondo la quale sia  la responsabilità della Struttura Sanitaria (privata e/o pubblica ) che eroga il servizio ospedaliero sia quella del medico dipendente hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui, accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi quale tertium genus della responsabilità professionale. Detta soluzione prende le mosse dalla storica sentenza n. 589/1999 della Suprema Corte che fonda la responsabilità contrattuale sul “contatto sociale” che si instaura tra medico e paziente al momento dell’accettazione del paziente in ospedale e della presa in carico da parte del sanitario accettante.

Si profila, in definitiva, una “responsabilità contrattuale nascente da un'obbligazione senza prestazione ed al confine con il  contratto ", in quanto se sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dalla professione che esercita, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione (laddove non imposta dalla legge e dunque obbligatoria), e la violazione di esso si configura come culpa in non facendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale”.

Si riconduce, in altri termini, la fattispecie in questione alla categoria dottrinale dei c.d. rapporti contrattuali di fatto, vale a dire di quei rapporti modellati su una fattispecie contrattuale tipica, della quale seguono la disciplina giuridica, ma che, tuttavia, in assenza di una base negoziale, si costituiscono quale effetto del contatto sociale tra le parti. Il fondamento di tali obbligazioni viene individuato nell'art. 1173 c.c., che consente di inserire tra le fonti delle obbligazioni qualsiasi altro “atto o fatto idoneo a produrle secondo l’ordinamento giuridico”. Attraverso tale soluzione, ormai largamente condivisa in giurisprudenza, si supera l’irragionevolezza di un diverso regime giuridico nei confronti di una prestazione, quella resa dal medico a favore del paziente, che non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d'opera professionale tra i due. L'esistenza di un contratto potrà al più rilevare al fine di stabilire se il medico sia obbligato alla prestazione della sua attività sanitaria , ma una volta accettato l’incarico ed entrato in contatto con il paziente, l'esercizio della sua attività sanitaria dovrà modellarsi sul contratto di prestazione d’opera professionale di tipo sanitario. Questa soluzione della questione ovviamente riverbera i suoi effetti sul regime applicabile alla responsabilità, in particolare sulla ripartizione dell'onere probatorio e sul termine di prescrizione e la cui  disciplina applicabile rimane quella vista a proposito della responsabilità contrattuale.

 

QUESTIONI PROCEDURALI

Il D.Lgs n. 28 del 4.03.2010 ha introdotto l'istituto della mediazione civile e commerciale. La mediazione consiste in un procedimento in cui le parti si rivolgono ad un soggetto terzo (il mediatore professionista) che ha il compito di aiutarle nella ricerca di un accordo che consenta di superare e risolvere la controversia. Tra le materie ove è obbligatorio l’esperimento della mediazione, pena l’improcedibilità del successivo giudizio, vi è, anche, obbligatoria l’azione di risarcimento danni da responsabilità medica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                         

CAPITOLO III

 

IL SISTEMA GIURIDICO DI COMMON LAW E LA RESPONSABILITÀ DEL MEDICO: IPOTESI DI COMPARAZIONE.

La tematica oggetto di studio può essere comparata con la disciplina esistente nei paesi di common law attraverso l’analisi sintetica e preliminare dell’ambito giuridico in cui la responsabilità del medico si colloca.

Gli studiosi di diritto internazionale comparato e di diritto comparato dividono i sistemi giuridici mondiali in due grandi famiglie: gli ordinamenti di Civil law in uso nell’Europa Continentale (che discendono direttamente dal diritto romano e dal Codice napoleonico) e quelli di Common law adottai nei Paesi anglofobi e, in buona parte, in quelli in via di sviluppo.

Gli ordinamenti di Civil Law si ispirano al modello introdotto in Francia nei primi dell’Ottocento con la codificazione napoleonica, la cui caratteristica è quella di fondare tutto il sistema giuridico sulla mera fonte legislativa. 

Mentre il legislatore e la legge codificata assumono così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito (subordinato) di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione.

Gli ordinamenti di Common Law, tra cui quello inglese, quello statunitense e, in genere, quelli di tutti i Paesi di matrice anglosassone, al contrario, non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici, bensì sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul carattere vincolante del precedente giudiziario. 

In tale ottica, la legge diviene fonte normativa di secondo grado, assumendo funzione di mera cornice, all’interno della quale vengono a inserirsi le statuizioni contenute nelle pronunce dei giudici.

Preliminarmente all’esame dell’inquadramento della responsabilità medica nei paesi di common law appare opportuno soffermarsi, seppur brevemente, sulle caratteristiche del sistema sanitario adottato in Gran Bretagna

All’inizio degli anni ’90 il National Health Serviceè stato riorganizzato secondo un sistema di contratti tra acquirenti e fornitori di servizi sanitari.

Dal 1999 il sistema ha subito ulteriori modifiche dal momento che ciascuna Health Authoritydeve predisporre un Health Improvement Programme a livello locale, previa consultazione con i c.d. General Practitioners, che sono medici che prestano la propria attività a livello locale presso centri chirurgici o di salute.

Tale programma per il miglioramento della salute viene redatto con il contributo del personale paramedico, dei servizi sociali e dei National Health Service Trusts  che sono i maggiori fornitori del servizio sanitario nazionale.

L’autorità per la salute (Health Authority) stanzia fondi per  Primary Care Groups (composti da “medici di base”, GPS e personale paramedico) i quali devono decidere come impiegare tali risorse in modo da raggiungere gli obiettivi fissati nel programma generale per la salute.

A proposito, del ruolo dei general practitioners va rilevato che qualsiasi soggetto residente nel Regno Unito, inclusi gli stranieri, ha diritto di essere registrato da un medico di base. I nuovi pazienti sono liberi di registrarsi con qualsiasi medico e di cambiarlo nel corso del tempo, hanno inoltre il diritto a una visita quando si iscrivono presso un medico. I medici possono rifiutare un nuovo paziente anche senza darne specifica motivazione. Se la persona si trattiene per più di tre mesi in un’altra parte del Regno Unito può chiedere la registrazione con un altro medico per un periodo temporaneo.

Il sistema sanitario inglese dovrebbe offrire a tutti i pazienti con età superiore ai 75 anni un controllo medico su base annuale anche se non è obbligatorio.

In merito ai costi e alle prescrizioni, è necessario chiarire che non ci sono costi per i servizi erogati dai medici di base che però possono richiedere il pagamento per altri servizi, quali vaccinazioni effettuate per p e r i odi di vacanze, certificati medici e visite per scopi assicurativi.

Prescrizioni gratuite sono previste per coloro che hanno superato i 60 anni di età e per coloro i quali (o il cui coniuge) ricevono sussidi per disoccupazione o per invalidità. Per completare il breve quadro del sistema sanitario inglese, va fatto riferimento alla P a t i e n t ’s Charter,un documento che garantisce al paziente il trattamento medico ospedaliero. Le diverse Autorità sanitarie si sono organizzate su diversi livelli di liste d ’ a t t e s a cercando il più possibile di ridurre i tempi per ottenere la prestazione sanitaria. Ovviamente i pazienti vittime d’incidenti e le emergenze devono essere curati tempestivamente.

Esiste un Servizio Nazionale per le liste d’attesa (National List Helpline for England South Wales) istituito con lo scopo di aiutare il pubblico a trovare ospedali con liste d’attesa meno lunghe in modo da assicurare un servizio più efficiente per i cittadini.

Tale Carta dei diritti del paziente statuisce che le operazioni non dovrebbero essere cancellate nel momento in cui il paziente sia stato ricoverato. Se l’operazione non viene eseguita se ne dovrebbe fissare un’altra entro un mese dalla precedente.

In merito al tema del consenso del paziente, va precisato che un soggetto non può essere esaminato né sottoposto a trattamento senza il suo consenso. Inoltre, nessun altro può autorizzare l’esame o qualsiasi trattamento per conto di terzi. In presenza di talune circostanze i medici possono eseguire un trattamento sanitario in base a ciò che sia più appropriato nell’interesse del paziente.

In alcuni casi, se le condizioni del paziente non sono precarie, si ritiene consigliabile di rimettere la decisione al tribunale.

In particolare, per ciò che riguarda il tema del consenso del paziente per i trattamenti sanitari, vale la pena citare un caso del 1993 ove i medici intendevano operare un paziente affetto da seri disturbi mentali che era in pericolo di vita. Il malato diceva di non volersi sottoporre al trattamento medico ed ha presentato una richiesta al tribunale per ottenere una c.d. i n j u n c t i o n in modo da evitare tale intervento sanitario. Il tribunale, nonostante le accertate e precarie condizioni mentali del paziente, ha compreso la natura, il fine e gli effetti dei sopra menzionati trattamenti sanitari e perciò ha ritenuto valida la giustificazione del paziente per aver rifiutato tale operazione.

Dunque l’elemento del consenso nella fattispecie concernente il trattamento sanitario è ritenuto fondamentale affinché esso sia valido: il paziente deve comprendere la natura e lo scopo di tale trattamento, e le possibili alternative nonché i rischi sostanziali in modo da poter prendere una decisione equilibrata e sulla base di notizie chiare.

Una fattispecie che può essere accostata a quella del consenso riguarda le  advance directives, disposizioni preventive, conosciute anche sotto il nome di  living will, la cui traduzione in italiano può essere “dichiarazione di volontà cosciente”, infatti corrisponde, nella pratica, ad una dichiarazione di chi si trova in stato di capacità di intendere e volere attraverso cui il soggetto dispone per il futuro nel caso dovesse

Rimedio tipico del sistema di Equity, volto a garantire una tutela ad  hoc, a differenza della tutela della Common Law che è tipicamente risarcitoria perdere, a seguito di un trattamento medico, tale capacità. Tali disposizioni preventive non possono autorizzare un medico ad agire contro la legge. La legge infatti statuisce che è illegale il comportamento di un medico che somministra un trattamento che sia volto a causare la morte, perfino se il medico ritenga ingenuamente che il paziente desideri togliersi la vita. Pertanto, tale richiesta, espressa in qualsiasi documento scritto da un paziente, deve ritenersi non valida. Comunque, i tribunali hanno deciso che è ammissibile, in alcune circostanze, somministrare un trattamento che rechi un sollievo al paziente, nonostante tale trattamento possa accelerare una morte comunque inevitabile.

Prima che un paziente lasci l’ospedale è necessario che venga fatta una valutazione in merito al fatto che lo stesso paziente possa effettivamente lasciare la struttura ospedaliera senza pericolo per la sua salute.

Pertanto, un paziente non può essere dimesso finché ciò non sia clinicamente appropriato; inoltre, se il supporto offerto dall’ospedale risulta essere insufficiente o non soddisfacente, si deve contattare senza indugio l’ospedale che ha erogato il servizio oppure il  Community Health Councilche su base locale può aiutare il paziente in difficoltà.

Nel caso in cui un paziente venga dimesso non sentendosi pronto a lasciare l’ospedale o non si ritenga soddisfatto del trattamento ricevuto, allora i servizi sociali dell’ospedale tenteranno di trovare una soluzione alternativa che sia soddisfacente; in ogni caso il paziente e i suoi familiari potranno chiedere al tribunale una revisione della decisione circa l’interruzione della prestazione sanitaria da parte del Servizio  Sanitario Nazionale.

Con riferimento alla responsabilità civile o penale nel Regno Unito bisogna dimostrare che nell’attività professionale del medico ci sia stata negligenza omissiva o commissiva, che vi sia stato un danno e che questo fosse ragionevolmente prevedibile.

La disomogeneità dell’inquadramento giuridico della responsabilità professionale del medico ha comportato l’esigenza dei medici e, in particolare, dell’Associazione ostetrici ginecologi ospedalieri italiani (AOGOI) durante la CVonferenza internazionale organizzata presso la camera dei Deputati, ad auspicare l’emanazione di una direttiva da parte dell’Unione Europea che uniformi le regole della responsabilità professionale e della copertura assicurativa, a tutela dei medici e dei pazienti in armonia con tutti gli Stati dell’Unione.

Avv. Caterina Tomasello